Doorstart: overgang van de onderneming?

Helderecht Hajo Coumou afbeelding illustratie advocaat pre pack doorstart overgang van onderneming

Doorstart: overgang van de onderneming?

Op 22 juni 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (C-126/16) op verzoek van de rechtbank Midden-Gelderland ( 3821875/ MC EXPL 15-951) vragen beantwoord over de regels die gelden bij een overgang van de onderneming en een faillissement. Deze uitspraak is van belang voor de Nederlandse overnamepraktijk.

De wet: rechten bij overgang van de onderneming en faillissement

Wanneer er sprake is van een overgang van de onderneming gaan alle rechten en verplichtingen van de werknemers die in de onderneming werkzaam zijn over op de partij die de onderneming verkrijgt. Dit is geregeld in artikel 7:662 e.v. BW. Deze regel geldt niet, zo staat in de wet in artikel 7:666 te lezen, in situaties waarin de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Met andere woorden gaan werknemers van een gefailleerd bedrijf niet automatisch mee over in het geval van een doorstart na het faillissement. De verkrijgende partij kan dan “kiezen” welke werknemers zij in haar onderneming werkzaam wil laten zijn en zij kan ook de arbeidsvoorwaarden zelf bepalen. Dit maakt het overnemen/ doorstarten van een onderneming voor een geïnteresseerde partij een stuk interessanter.

Een voor het faillissement voorbereide doorstart: pre-pack

De laatste jaren wordt gebruik gemaakt van de zogenaamde pre-pack constructie. Deze houdt in dat een onderneming die failliet dreigt te gaan de rechtbank vraagt wie in het geval van een faillissement als curator aangesteld zou worden en wie tot rechter-commissaris benoemd zou worden. Deze toekomstige curator en rechter-commissaris worden dan benaderd door de onderneming en worden betrokken bij een plan om de onderneming na faillissement een doorstart te laten maken middels een activatransactie.

De toekomstige curator heeft geen bevoegdheden. Hij kijkt en denkt mee. Het is de bedoeling dat het plan wordt uitgekristalliseerd en dat de activatransactie direct kan plaatsvinden nadat het faillissement is uitgesproken. De curator krijgt na het faillissement (als hij dus officieel is aangesteld) de bevoegdheid om deze transactie, na goedkeuring door de rechter-commissaris, uit te voeren. Middels deze constructie wordt veelal een zo hoog mogelijke opbrengst gegeneerd voor de failliete onderneming. Deze constructie is bijvoorbeeld gebruikt bij het faillissement van Schoenenreus. Deze constructie is echter (nog) niet in de wet verankerd.

Casus

In het faillissement van de Estro Groep B.V. (2014) is ook gebruik gemaakt van de pre-pack constructie. Estro Groep was het grootse kinderopvangbedrijf in Nederland, ongeveer 380 vestigingen en 3600 medewerkers. Na het faillissement heeft Smallsteps B.V. ongeveer 250 vestigingen overgenomen en 2600 werknemers. Vier werknemers die geen nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangeboden, zijn samen met de FNV een procedure gestart tegen Smallsteps. De stelling die ingenomen wordt is, dat er sprake is van een overgang van de onderneming en dat dus alle werknemers van rechtswege overgegaan zijn naar Smallsteps. Er wordt een beroep gedaan op de Europese Richtlijn 2001/23/EG. Dit is de richtlijn die de werknemersrechten beoogt te beschermen in geval van overdracht van ondernemingen.

In de richtlijn is in artikel 5 lid 1 bepaald: gTenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn). (c)h

FNV en de werknemers stellen zich, kort gezegd, op het standpunt dat een pre-pack gericht is op een doorstart van een bedrijf en dat de uitzonderingssituatie als hiervoor benoemd niet opgaat waardoor de werknemers automatisch in dienst zijn getreden bij Smallsteps. De rechter die hierover moet oordelen heeft het Hof van Justitie, simpel gezegd, gevraagd of de arbeidsrechtelijke regels ten aanzien van een overgang van de onderneming wel gelden in het geval de doorstart plaatsvindt na een pre-pack voorbereiding.

Uitspraak Hof van Justitie

Het Hof legt uit dat zowel bij “faillissementsprocedures” als bij “soortgelijke procedures” aan de twee voorwaarden moet worden voldaan. De procedures moeten dus gericht zijn (1) op liquidatie van het vermogen van de onderneming en dit moet gebeuren (2) onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

Omdat in het geval van een pre-pack de voorbereiding voor het faillissement plaats vindt, maar de uitvoering erna, valt deze constructie volgens het Hof onder de noemer van failissementsprocedure in de zin van de richtlijn. Aan de twee voorwaarden wordt volgens het Hof echter niet voldaan. Hoewel het Hof ook wel begrijpt dat er een overlap kan bestaan tussen het liquidatie- en continuïteitsdoel, oordeelt het Hof dat wanneer het hoofddoel van de procedure gericht is op behoud van de onderneming, die procedure voortzetting van de activiteit van die onderneming beoogt. Volgens het Hof is in het geval van een pre-pack behoud van de onderneming het hoofddoel. Daarmee wordt niet voldaan aan het eerste vereiste en zijn de beschermende bepalingen in het geval van een overgang van de onderneming wel van toepassing.

Ook aan de tweede voorwaarde wordt niet voldaan volgens het Hof omdat er geen wettelijke grondslag bestaat voor de werkzaamheden die de toekomstig curator en de toekomstig rechter-commissaris uitvoert tijdens de voorbereidende fase.

De procedure gaat verder

Aan de hand van dit oordeel van het Hof zal de rechtbank Midden-Gelderland (uiteindelijk) vonnis moeten gaan wijzen in de onderhavige zaak. Ik ben benieuwd hoe dit vonnis gaat luiden. De (juridisch zeer interessante) vraag komt namelijk aan de orde of artikel 7:666 wel richtlijnconform is uit te leggen. De Nederlandse rechter moet namelijk de Nederlandse wet toepassen. Als het goed is, zijn de Europese richtlijnen goed doorgevoerd in de Nederlandse wet. De vraag is of dat ook in deze het geval is.

Een rechter mag een wetsartikel wel uitleggen in de zin van een Europese Richtlijn, dus zoals het Hof in deze heeft uitgelegd, maar daarvoor moet het wetsartikel wel de ruimte bieden. Is een wetsartikel niet voor andere uitleg vatbaar, dan dient de rechter de Nederlandse wet toe te passen. Een rechter mag hier niet tegen in gaan. Een uitspraak kan dan dus toch strijdig zijn met het Europese recht. In dat geval kan de Staat onrechtmatig handelen jegens een gedupeerde van de verkeerde doorvoering van de Europese Richtlijn in de wet. Het voert echter te ver om hier in dit artikel nader op in te gaan. Ik verwacht overigens dat de rechtbank hier wel een mouw aan weet te passen. In ieder geval wacht ik dit vonnis met belangstelling af.

Gevolgen

Gezien het oordeel van het Hof is dit mijns inziens het einde van de succesvolle pre-pack. Immers zal nu de partij die een onderneming die failliet dreigt te gaan zou willen overnemen, er rekening mee moeten houden dat deze het volledige werknemersbestand erbij krijgt. Dat maakt een overname mogelijk een stuk minder interessant. Een vraag die bij mij ook opkomt is of deze uitspraak ook gevolgen heeft voor de situatie waarin een snelle doorstart wordt gerealiseerd, ook na een “regulier” faillissement. Wat is dan te beschouwen als het hoofddoel: liquidatie of continuïteit? Oftewel gaan ook dan de werknemers van rechtswege mee over? Ik verwacht niet dat het in zo’n vaart zal lopen, maar het is wel een aspect waar mijns inziens rekening mee gehouden zal moeten worden.

Ik waag het te betwijfelen of deze uitspraak ook daadwerkelijk bijdraagt aan het doel van de richtlijn, het beschermen van de werknemersbelangen bij een overdracht van ondernemingen. Ja, de werknemers van de failliete onderneming behouden werk in het geval van een succesvolle doorstart na een pre-pack. Maar zullen er nu nog wel evenveel succesvolle doorstarts plaats gaan vinden? Naar welke kant de weegschaal uit zal slaan, zal de toekomst ons leren.

Bent u voornemens uw onderneming over te dragen of wilt u een onderneming overnemen? Helderecht voorziet u graag van juridisch advies.